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Clause d’interprétariat validée par le Conseil d’État, la saga de la clause "Molière" continue

Social - Contrat de travail et relations individuelles, Formation, emploi et restructurations, Santé, sécurité et temps de travail
Public - Droit public des affaires
02/01/2018
La Cour de justice de l’Union européenne pourrait siffler la fin de partie pour les clauses "Molière" et d’interprétariat, dont l’objectif est de limiter voire d'empêcher le recours au travail détaché. Une tribune de
Léonie Chabaud, juriste en droit social européen, et de Nicolas Chavrier, avocat associé, du cabinet Fromont Briens.
Le dispositif de la clause "Molière" a été mis en place pour la première fois par Vincent You, adjoint à la maire d’Angoulême. Elle vise à imposer l’utilisation de la langue française sur les chantiers en étant insérée dans les cahiers des charges de marchés publics. À défaut de pouvoir respecter cet impératif, les entreprises sont dans l’obligation de recourir à un interprète assermenté auprès du tribunal.
Cette clause aurait pour objectif de garantir la sécurité des travailleurs présents sur les chantiers. Objectif éminemment louable en soi qui en réalité cache celui de la protection de l’emploi local en favorisant les entreprises régionales et rendant moins attrayant le recours au travail détaché. On notera d’ailleurs que de très nombreux élus, dont Laurent Wauquiez, n’ont pas caché leur volonté première de limiter le travail détaché.

Version édulcorée de la clause "Molière"

Une première manche s’est jouée le 4 décembre 2017, lorsque le Conseil d’État (consulter la décision) a validé la « clause d’interprétariat » imaginée par la région Pays de la Loire[1]. La seconde pourrait avoir lieu devant la Cour de justice de l’Union européenne.
La clause se présente comme une version édulcorée de la fameuse clause "Molière". En effet, il n’est plus question d’imposer l’utilisation du français sur le chantier mais seulement de prévoir, lorsque les travailleurs présents n’ont pas une maîtrise suffisante de la langue française, un interprète qui pourrait leur indiquer clairement leurs droits sociaux et les règles de sécurité à respecter.

Effet discriminatoire

De nombreux commentateurs ont, ces derniers jours, salué la décision, qu’ils ont estimé être mesurée, du Conseil d’État qui rappelle, dans son communiqué de presse, que cette clause doit être distinguée de la clause "Molière".
Pour notre part, nous sommes plus circonspects, la distinction semble fallacieuse, à tout le moins superficielle, et la décision du Conseil d’État, en sens inverse des conclusions du rapporteur public Gilles Pellissier, mal ficelée.
Il nous apparaît, en effet, que la clause d’interprétariat à un effet discriminatoire, au moins indirect, contrairement à ce qu’avance le Conseil d’État, et qu’elle constitue de fait une restriction à la libre prestation de services garantie par le l’article 56 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.
Le Conseil d’État justifie sa décision en plusieurs points et notamment sur le fait même que le recours à l’interprète doit se faire « sans coût excessif pour le titulaire du marché » et que la clause doit présenter un « lien suffisant avec l’objet du marché ». Ce faisant, il valide les deux aspects de la clause d’interprétariat sur les droits sociaux et sur la sécurité des travailleurs en estimant qu’elle ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif d’information et de protection des travailleurs.

Les limites d'une telle clause

Ces deux points nous semblent réfutables. En effet, en pratique qu’est-ce que représente un coût excessif pour le titulaire du marché ? A partir de quel seuil devra-t-on le considérer excessif ? Le « lien suffisant avec l’objet du marché » ne semble pas plus convaincant. L’objet du marché est-il la construction d’un édifice ou assurer la sécurité des travailleurs ? On notera d’ailleurs qu’il n’est aucunement démontré que la présence d’un interprète est en mesure d’assurer un plus haut degré de sécurité des travailleurs. On ne manquera pas d’ironiser sur l’opportunité d’imposer le français sur un chantier qui ne compterait pas ou peu de travailleurs francophones, révélant de fait les limites d’une telle clause.
De plus, on ne peut que s’interroger en pratique sur la notion évoquée par le Conseil d’État, quant à la « maitrise suffisante du français », comme critère d’applicabilité de la clause. Les travailleurs devront-ils attester de la réussite du « Test de connaissance du Français » ? Test standardisé des ministères de l’Éducation nationale, de l’Enseignement supérieur et de la Recherche, et valable deux ans, exigé pour accéder à certaines formations.
On peut également avancer que les Français eux-mêmes ont parfois du mal avec la langue de Molière. En effet, en juillet 2016, Les Echos relayaient une enquête relevant que 15 % des élèves ne maitrisaient pas la langue française en fin de collège et que 3 % d’entre eux étaient même en grande difficulté[2].

Une clause disproportionnée

Pour le reste, la clause elle-même nous semble disproportionnée et ne pourra pas, à terme et en l’état actuel de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, continuer de prospérer en droit national[3].
En effet, le droit de l’Union européenne pose une exigence très claire concernant la proportionnalité. Non seulement les moyens adoptés en droit interne doivent être propres à garantir la réalisation de l’objectif poursuivi mais également, ils ne doivent pas aller au-delà de ce qui est strictement nécessaire pour atteindre ledit objectif.
En supposant l’absence d’effet discriminatoire de la clause, on pourrait être tenté de la justifier par une raison impérieuse d’intérêt général. La Cour a en effet transposé sa jurisprudence Cassis de Dijon à l’égard de la libre prestation de services et de la liberté d’établissement, dans l’arrêt Gebhard (CJCE, 30 novembre 1995), en admettant que des entraves non discriminatoires puissent se voir justifiées « par des raisons impérieuses d’intérêt général », sous réserve « qu’elles soient propres à garantir la réalisation de l’objectif qu’elles poursuivent et qu’elles n’aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire pour l’atteindre ». Il est indéniable que la protection des travailleurs constitue une raison impérieuse, y compris la protection sociale de ces derniers.

Test de « l’entrave minimale »

Si l’on se penche sur la clause en cause, il est incontestable que la présence d’un interprète sur le chantier est à même de garantir la parfaite information des travailleurs en matière de droits sociaux et de mesures de sécurité à observer.
En revanche, il n’est pas certain que la clause passe le test dit de « l’entrave minimale ». Ce test consiste à envisager l’ensemble des mesures permettant d’atteindre l’objectif en cause et de ne retenir que celle qui présente le moins de restriction possible aux libertés de circulation.
Le Conseil d’État se contente de constater que la mesure ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire sans expliquer davantage son raisonnement.
Il nous semble au contraire que d’autres mesures sont à envisager et permettent d’atteindre, selon nous, le même résultat en induisant une restriction moindre à la libre prestation de services.
Surtout, l’objectif de protection des travailleurs est déjà assuré par les dispositions du Code du travail. La loi Travail du 8 août 2016 a procédé à un renforcement du dispositif de protection et d’information des travailleurs dans le secteur du BTP. Dès lors, non seulement la clause d’interprétariat nous semble disproportionnée mais en plus redondante.
La loi Travail a introduit l’article L. 1262-4-5 du Code du travail qui impose au donneur d’ordre de porter à la connaissance des salariés détachés la réglementation qui leur est applicable au même titre que les salariés de droit français. L’information porte essentiellement sur les règles régissant les discriminations, les libertés individuelles, le salaire minimum, les durées de travail, les règles de santé et sécurité applicables aux travailleurs.
L’affichage doit être facilement accessible aux travailleurs et traduit dans au moins l’une des langues officielles de chacun des salariés présents sur le chantier et porter sur les matières énoncées à l’article L. 1264-4 du Code du travail.
Les chantiers visés par cette obligation sont ceux qui relèvent de l’article L. 4532-10, c’est-à-dire les chantiers qui dépassent un volume de 10 000 hommes-jours et dont le nombre d’entreprises est supérieur à dix, cinq s’il s’agit d’une opération de génie civil.
On ajoutera que les chantiers de moindre ampleur sont eux aussi couverts par le biais d’une autre obligation d’information.
Tous les salariés, soumis à l’obligation de posséder une carte d’identification professionnelle du BTP, se verront également remettre un document, dans une langue qu’ils comprennent, un document détaillant la réglementation qui leur est applicable en France. Il s’agit des mêmes informations qui seront d’affichage obligatoire sur les chantiers, c’est-à-dire les matières énoncées à l’article L. 1264-4 du Code du travail (article L. 8291-1 du Code du travail). Ces deux mesures semblent à même d’assurer l’information et la sécurité des travailleurs.
On soulignera que le rapporteur public avait à juste titre mis en avant l’arrêt Trijber[4] de la Cour de justice de l’Union européenne qui validait une exigence linguistique en droit néerlandais concernant les maisons de prostitution. En effet, dans cette affaire il était exigé le recours à une langue comprise par les prostituées et le gérant de la maison, sans imposer le recours à une langue déterminée, à l’inverse des clauses "Molière" et d’interprétariat.

Critère du lien suffisant entre la clause et l’objet du marché

Un dernier point nous laisse perplexe, le critère du lien suffisant entre la clause et l’objet du marché, on ne comprend pas en quoi le fait même de parler français est une condition indispensable à l’exécution du marché de travaux…
On ne manquera alors pas d’évoquer dans ce contexte la décision rendu le 13 décembre 2017 par le tribunal administratif de Lyon[5], en formation élargie, qui a censuré la clause "Molière" de la région Auvergne-Rhône-Alpes instaurée par Laurent Wauquiez en soulignant notamment que « La délibération a été adoptée non pour assurer la protection de la santé et la sécurité des salariés, mais pour exclure les travailleurs détachés des marchés publics régionaux et favoriser les entreprises régionales en méconnaissance des principes de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats ».
La fin de partie pourrait se jouer devant la Cour de justice de l’Union européenne par le biais d’un renvoi préjudiciel en interprétation qui permet au juge interne de s’assurer de la conformité d’une disposition de son droit interne au droit de l’Union ou par le biais d’un recours en manquement de la Commission européenne contre la France pour entrave à la libre prestation de services.
À n’en pas douter, si la Cour de justice devait se prononcer sur l’une ou l’autre clause, ce qui nous semble souhaitable, elle se pencherait immanquablement sur la question de la protection des travailleurs mais aussi sur l’objectif à peine voilé de limiter voire empêcher le recours au travail détaché, qu’elle ne manquerait pas, selon nous, de condamner.

Par Léonie Chabaud, juriste en droit social européen, et Nicolas Chavrier, avocat associé, cabinet Fromont Briens
 
 
 
[1] Clause validée en première instance par le tribunal administratif de Nantes, TA Nantes, ord., 7 juillet 2017, n° 1704447.
[2] « La maîtrise de la langue française échappe à 15 % des élèves à la fin du collège » Marie-Christine Corbier, LesEchos.fr, le 27 juillet 2016.
[3] Pour une analyse détaillée de ces clauses au regard du droit de l’Union européenne, on se reportera aux articles de Loïc Robert dont «  Molière, les marchés publics et le travailleur détaché », La Semaine juridique administrations et collectivités territoriales n°6, 13 février 2017, 2047.
[4] CJUE, 1er octobre 2015, Trijber, C-340/14.
[5] TA de Lyon, 13 décembre 2017, Préfet de la région Auvergne-Rhône-Alpes, n° 1704697, C+